Fernando Cuñado de Castro Nov 26, 2017:

Diferencia «Liquidated damages» y cláusula penal De acuerdo con Álvaro y con Cristina. Los «liquidated damages» tienen una naturaleza distinta a la cláusula penal o pena convencional. Los «liquidated damages» tienen una finalidad compensatoria. Se fijan para compensar un hipotético daño por incumplimiento contractual que se calcula y se fija por anticipado en el contrato, mientras que la cláusula penal es una penalización y tiene carácter disuasorio, por eso su cuantía puede ser muy superior al posible daño derivado del incumplimiento. El Contract Law anglosajón, sin embargo suele considerar inválidas las llamadas "penalty clauses" (que son el verdadero equivalente de nuestra cláusula penal) precisamente porque fijan indemnizaciones mucho más elevadas que el posible daño. Lo que no ocurre en nuestro Derecho de contratos, donde sí son válidas.

Al no ser conceptos equivalentes y no existir uno similar en Derecho de contratos español, tal vez lo mejor sea acudir a una traducción explicativa del tipo: indemnización pactada en contrato por daños y perjuicios derivados del incumplimiento.

Álvaro Espantaleón Moreno Mar 24, 2017:

El problema de utilizar pena o cláusula penal es que esta puede tener naturaleza accesoria. Por eso evito utilizarla. Tal vez si se añade "sustitutoria". Aún así la naturaleza de los liquidated damages parece no coincidir con la de la pena. Yo entiendo los liquidated damages como fijación de la cuantía de los daños y perjuicios a priori por las partes en el contrato, pero no veo que su naturaleza coincida con la de la pena civil. Simplemente los cuantifican las partes en vez de hacerlo el juez. Por eso, la propuesta de Cristina me parece la más acertada.